Dobra, jesteśmy tutaj, gdzie jesteśmy.
Mamy pojęcie zasięgu prawa własności - pojęcie fundamentalnie związane z prawem cywilnym.
I o tym zasięgu ma rozstrzygać organ administracji w drodze decyzji administracyjnej.
Jest to absurdem na tak wielu płaszczyznach, że nawet ustawodawca socjalistyczny w tej materii poległ i poniekąd przyznając rację, że coś z tą procedurą nie tak, przekazał te sprawy w drugiej instancji od razu do sądu cywilnego.
Wydaje się kluczowa kwestia tego, czy ustalenie przebiegu granic ma charakter konstruktywny czy deklaratoryjny.
I wydaje się oczywiste, że w zależności od stanu faktycznego, to postępowanie może mieć zarówno jeden jak i drugi charakter.
Deklaratoryjny może mieć wyłącznie wtedy, kiedy istnieje nośnik informacji określający, gdzie znajduje się granica między nieruchomościami. Warto zauważyć, że tylko w tym kontekście broni się konstrukcja ustalenia w trybie egib. Cała ewidencja (ba! ona nawet nazywa się EWIDENCJA) bowiem służy wyłącznie dokumentowaniu stanów faktycznych, w idei samej ewidencji zawarte jest to, że w żadnym trybie rozporządzenia EGiB nie można konstruktywnie ustalać faktów (co pisały także wielokrotnie sądy administracyjne).
Jednakże w sytuacji, kiedy strony nie mają pojęcia, gdzie znajduje się ich granica, albo, co często ma miejsce, dopiero od geodety dowiadują się, gdzie rzeczywiście znajduje się ta "ziemia po prababci, o której mama mówiła że gdzieś tam za rzeką mamy", to nie sposób uznać, że w tym przypadku postępowanie ustaleniowe jakkolwiek określa (opisuje) zastany stan faktyczny (czyli jest deklaratoryjne). Praktycznie zawsze w tym wypadku ustalenie de facto "skonstruuje" granicę na nowo.
Istotą tego, żeby granica nieruchomości mogła być ustalona w trybie konstruktywnym jest to, żeby jej przebieg był zapisany na jakimkolwiek nośniku informacji - czy to na śladach terenowych, czy to w dokumentach, czy ostatecznie w pamięci ludzkiej. Jeżeli tej granicy nie da się odtworzyć za pomocą żadnego z tych nośników inofmracji, to granica ta będzie zawsze tworzona na nowo poprzez orzeczenie konstruktywne.
I tutaj pojawia się omawiany problem, że geodeta w obecnym systemie prawnym nie może tego zrobić. Musi to zrobić ktoś, kto ma uprawnienia władcze - w Polsce jest to organ administracji lub sąd.
Niezależnie od tego, czy geodeta jest w stanie zdominować procedurę, to ostatecznie on nie przesądza o niczym, ale jedynie opisuje fakty. Orzeczenie władcze wydać może wyłącznie ten, kto jest wyposażony w narzędzia ze sfery imperium.
W mojej ocenie, jest to pewien daleko idący absurd. Od starożytnego Rzymu granicami zajmowali się sędziowie prywatni, którzy od zawsze odpowiednie narzędzia od władzy mieli przyznane. Biorąc pod uwagę powyższe, obrona obecnego w Polsce systemu nie ma sensu - system ochrony prawa własności stoi na głowie, a bez przebudowy na poziomie rudymentarnym, zmiana przepisów to jedynie lepienie plastrem urwanej nogi.
Odpowiadając na pytanie Jarka - przytoczyłem ten fragment orzeczenia, żeby pokazać absurdalność stwierdzenia "stosuje się odpowiednio". Otóż wykładnia tego orzeczenia jasno wskazuje, że o odpowiednim stosowaniu decyduje stosujący. Niemniej w obecnym stanie prawnym, o "odpowiednim stosowaniu" zawsze decydował będzie ostatecznie organ (a w praktyce weryfikujący). A biorąc pod uwagę to, co napisałem wyżej, to zdecydowanie wiążące zdanie powinien mieć geodeta. Ale w obecnym stanie prawnym nie ma.