Dla mnie art. 39 jest jak najbardziej jasny co nie znaczy że nie jest czasem w sposób pokrętny i błędny tłumaczone przez urzędników patrzących na te kwestie ze swojego punktu widzenia.
Granica nieruchomości jest cechą przestrzenna prawa własności w w związku z tym musi być określana na podstawie przepisów i zasad prawa cywilnego w którym to prawo, co do zasady, jest uregulowane.
O ustalaniu przebiegu granicy na potrzeby ewidencji gruntów możemy mówić tylko w przypadku gdy brak jest dokumentacji geodezyjnej określającej przebieg granicy według stanu prawnego (zgodnego z obowiązującymi tytułami własności) z dokładnością wymaganą standardami.
Podstawowy sposób określania, wynikający ze zgodnego wskazania stron, wynika z zasady dyspozycyjności polegającej na tym że, w toku różnych postępowań (administracyjnych, sądowych czy innych) właściciel nieruchomości posiada prawo do dokonywania rozstrzygnięć w zakresie wynikającym z prawa własności. Takim rozstrzygnięciem jest prawo do deklarowania co jest, a co nie jest, przedmiotem tego prawa a dokładniej, w odniesieniu do procedury ustalania granic, przesądzania czy ma, czy nie roszczenie do własności określonego fragmentu (pasa) gruntu. Jeśli mamy zgodne oświadczenie właścicieli sąsiadujących nieruchomości to znaczy że, w zakresie swojego prawa własności zadeklarowali w sposób wiążący do jakiej linii (granicy) uznają działanie swojego prawa własności i są jedynymi podmiotami uprawnionymi do takiej deklaracji bezpośrednio na podstawie prawa własności. Na tym etapie nie mówimy jeszcze nic o samym posiadaniu bo dla zasady dyspozycyjności nie ma ono wprost żadnego znaczenia. A... i błagam, nie mówmy już o tym że, jacyś sąsiedzi zamiast robić podział będą robili ustalenie granicy ewidencyjnej po to żeby uniknąć podziału, niezależnie od przyczyny dla której by to robili. To oczywiście może nastąpić ale nie ma nic do samej procedury ustalania granic. Jeśli jakiś geodeta będzie miał uzasadnione podejrzenia że ma z czymś takim do czynienia z całą pewności może odmówić dalszej pracy. Musi tylko odpowiednio to uzasadnić.
Posiadanie bierze się pod uwagę przy ustalaniu granicy w przypadku gdy strony nie składają zgodnego oświadczenia. Posiadanie jest stanem faktycznym, najczęściej utożsamianym ze bezpośrednim, fizycznym użytkowaniem, zasygnalizowanym na gruncie śladami i elementami zagospodarowania. Trzeba mieć jednak świadomość że istnieje coś takiego jak posiadanie zależne i faktyczny posiadacz gruntu, władający gruntem tak ja właściciel, może oddać jego cześć komuś innemu, w posiadanie zależne, i nie traci w ten sposób swojego posiadania o charakterze samoistnym. Posiadanie wiąże się więc z aspektem fizycznym (użytkowanie - ale z możliwością przekazania w posiadanie zależne) i z aspektem intencjonalnym (deklarowaniem czy manifestowaniem tego posiadania). Ten drugi aspekt w równym stopniu istotny w przypadku badania posiadania przez sąd.
W przypadku ustalania granicy na podstawie ostatniego spokojnego posiadania geodeta musi więc ocenić najpierw jak przedstawia się zasięg posiadania określony na podstawie fizycznych aspektów tego stanu i przeanalizować je w kontekście przedmiotowego przypadku. Być może będzie tu potrzeba zinterpretowania tych śladów z punktu widzenia konkretnych uwarunkowań (np. czasami ślady faktycznego użytkowania determinowane są nie tylko przez manifestowanie samoistnego posiadania ale też przez ukształtowanie terenu, możliwości postawienia ogrodzenia itp.). Trzeba też sprawdzić czy tak określone posiadanie nie jest sprzeczne z tytułem własności. Nie chodzi tu oczywiście o ustalenie granicy na podstawie tytułu, bo stwierdziłem na wstępie że w takim przypadku nie ma mowy o ustalaniu w trybie ewidencyjnym, a o wykluczenie, nazwijmy to grubych błędów. Trudno mi w tej chwili podać konkretny przykład ale coś takiego może wystąpić gdy mamy do czynienia z dokumentacją o znikomej wartości kartometrycznej, bez żadnych danych pomiarowych itp. Z całą pewnością ten zapis w rozporządzeniu nie może być wykorzystywany do "korygowania" przez weryfikatora przebiegu stanu spokojnego posiadania ustalonego przez geodetę, bo kryterium na tym poziomie postępowania jest ostre - ostatni stan spokojnego posiadania.
Dopiero gdy tego stanu nie da się określić można brać pod uwagę inne aspekty.